法的发现与法律解释适用

03-法的发现与法律解释适用

• 法律的适用
• 法之发现
• 请求权基础与法之发现
• 寻找请求权乃法之发现的过程
• 发生“法律漏洞”时，则须借助“类推适用”予以填补，甚至由“法院造法”创设必要的规范，以资适用

• “民法”第1条与法律适用
• “民法”第1条规定：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理
• 现行“民法”系以私法自治为指导原则，容许当事人以法律行为形成其私法关系，并设有各种有名契约以资适用，故契约上的权利义务乃基于法律
• 无名契约的内容不违反公序良俗或法律强制规定者，依其约定，当事人无约定者，则视其情形、适用或类推适用法律的规定

• “宪法”与“民法”
• 基本权利的功能及其扩散作用
• 基本权利的客观价值体系
• “最高法院”判例及决议的“违宪”审查
• 基本权利对私人关系规范性
• 基本权利的第三人效力：间接效力说

• 符合“宪法”的法律解释

• 法之发现的过程与体系
• 法规范存在
• 法律：解释（客观说 & 主观说）
• 文义
• 以文字为起点
• 以可能文义为界限

• 体系
• 同阶规范
• 上阶规范（“合宪”解释）

• 发生史
• 比较法
• 规范目的
• 特别问题：概括条款的具体化

• 习惯法

• 法规范不存在
• →          法律漏洞
• →           填补方法
• 类推适用
• 目的性限缩

• 超越法律的造法
• 原则上不允许
• 例外
• 社会正义
• 法律伦理原则
• 事物本质
• 法律交易需要

• 法律适用的逻辑、评价与论证
• 法律适用的逻辑结构
• Subsumtion（涵摄）的推论过程
• = 将特定案例事实（Sachverhalt = S）置于法律规范的要件（Tatbestand          = T）之下，以获致一定的结论（Schlussfolgerung = R）的一种思维过程

• 逻辑三段论
• 法律规范（T）为大前提
• 特定的案例事实（S）为小前提
• 以一定法律效果的发生为其结论（R）

• 法律适用逻辑结构
• T = M1 + M2 + M3 →           R
• S = M1 + M2 + M3
• S → R

• 注意
• 法律适用的过程，在于发现于具体案件可资适用的法律规范
• 此项规范，或为法律，或为习惯法，或为某项法律法律规定的类推适用
• 在此种法之发现的过程中，必须不断地来回穿梭于法律规范与案例事实之间，由案例事实，探寻法律规范，由法律规范认定事实，进行涵摄的工作

• 在Subsumtion的过程中，可以发现同一的案例事实（S），可涵摄于不同的法律规范之下（T1、T2或T3），而发生请求权竞合关系
• 在寻找法律规范，进行涵摄的过程中，最重要的是，分解法律规范（T）的要件（要件特征M：m1）和法律效果（R）
• 特定案例事实可涵摄于某法律规范的诸种要件时，乃发生该法律规范锁定的法律效果
• 此种法律效果也是抽象的，亦须经由涵摄而在该当案例事实加以具体化

• 法律适用与评价
• 评价与共识
• 法律适用的形式为逻辑三段论法，其实质则为评价，即对其前提（包括法律规范案例事实）为必然的判断
• 关于法律的适用自须克服个人的主观性，排除可能的偏见，而是评价“事理化”
• 要获得共识，必须要有一个在制度上及程序上可以保障及促进自由交换意见的机制

• 社会发展与价值的变迁
• 法律适用的正当性不在过去，而在现在，法律的解释或类推适用均应向前看，期能符合当前的社会需要及正义理念

• 判断余地
• 在边缘案件，就理论言，或仍可寻获得唯一正确的答案，但实际上则存在判断余地，仅能作成“言之有理，持之有故”的判断
• = 难依一般可确信的论点证明其非属正确，且有某较值赞同的解决方法存在

• 法律适用与论证
• 法学上论证的意义及结构
• 法学上的论证是一种规范的论证，不在于证明真理的存在，而是在于证明某种法律规范适用的妥当或正确
• 法学上的论证，系以法律解释或类推适用为其主要内容，而此又涉及所谓的法释义学

• 法释义学
• 法学上的释义的对象为法律，学者多认为其主要任务在于对法律概念从事逻辑分析，建立法律体系，及运用概念体系于司法裁判

• 法律的解释
• 法律解释的必要性
• 法律必须经由解释，始能适用
• 法律用语的意涵，须加阐明
• 不确定的法律概念或概括条款，须加具体化
• 法规的冲突，须需加以调和

• 法律解释之目的：立法者的意思或法律的规范意旨
• 台湾学者对法律解释之目的，多采客观说

• 法律解释的方法
• 法律文义
• 文义是法律解释的开始与界限
• 法律文义的专门性
• 法律概念的相对性
• 扩张解释及限制解释

• 体系地位
• 法律的外在体系：法律的编制体例
• 法律的内在体系：法律秩序的内在构造、原则及价值判断

• 立法史及立法资料
• 有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的
• 注意
• 参考立法资料，并非在于探求立法者主观的意思，而是在于发现客观的法律意旨
• 立法资料的价值，应依社会变迁予以评估
• 法律的制定或修正，应附详细立法理由书，会议记录若能择要整理刊行，对于法律解释适用，当有重大助益

• 比较法
• 比较法的功能
• 外国立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义观念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化、填补法律漏洞）的参考，深具意义

• 比较法与民法的解释
• 人格权被侵害时的损害赔偿或抚慰金请求权
• 第365条所定行使解除契约或请求减少价金期间的法律性质

• 立法目的
• 在探究法律的具体规范目的时，首先要发现某项法律所要调整的各种利益，然后再探究法律上判断标准

• 法律解释的客观性
• 解释方法的位阶关系
• 折中立场：不认为各种解释方法具有一种固定不变的位阶关系，但亦不认为解释者可任意选择一种解释方法，以支持其论点
• 文义是解释的基石，唯概念用语具多义性
• 体系解释主要功能，在于依法律体系上关联去探求法律规范意义，并维护法秩序的统一性
• 法律解释应尊重立法者所作的价值判断
• 现行“民法”上若干重要争议问题常可借比较法加以澄清
• 法律文义上的疑义，倘不能依法律体系、立法理由或比较法解释予以完全澄清时，须再进一步探求立法目的加以检查、确定
• 符合“宪法”解释系属体系解释，唯亦可作为目的解释之一种
• 法律之目的，系在实现正义，法律解释的各种方法乃实践正义的手段或途径
• 切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以实现正义为指标，就各种解释方法作通盘性的思考检讨

• 不确定法律概念及概括条款
• 机能及遁入
• 机能
• 不确定法律概念，尤其是概括条款，能使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能

• 遁入造成的“危机”
• 立法的遁入
• 立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式

• 司法的遁入
• 于法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础

• 法律思维的遁入
• 思考法律问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据

• 具体化的理念
• 法的具体化，指法之实现的过程
• 法的实现是一种动态的流程模式，而非单纯静态的结构模式
• 最高阶层：法律原则
• 第二阶层：制定法，包括“宪法”及法律
• 最底阶层：法院的判决

• 具体化的价值判断
• 规范性概念的适用，具有一项特色，即须于个案依价值判断予以具体化

• 案例比较类型化
• 依不确定法律概念或概括条款而具体化的个别案例，可以作为其他正待处理案例比较基础，建立类型

• 法律漏洞
• = 关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有规定，而未设规定
• 自始漏洞
• = 法律之有漏洞，有为立法之际疏未规定

• 嗣后漏洞
• = 有为其后因社会经济变迁而产生新的问题，立法之际未及预见而未设规定

• 法律漏洞的填补
• step ①：确认关于某案例类型（B），法律未设规定，系属法律漏洞
• step ②：寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨，以发现同一法律理由
• step ③：将A案例类型的法律效果，转移适用于B案例类型之上

• 反面推论
• = 由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论

• 类推适用
• 个别类推
• = 就某个特别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用

• 总体类推（法律类推）
• = 就多数同类法律规定抽出的一般法律原则，而为类推适用

• 隐藏漏洞
• = 关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制

• 慰抚金、不完全给付与法之发现
• 慰抚金请求权
• 现行“民法”规定
• 以法律有特别规定者为限：第18条第2项
• 特别规定：第194、195、979、1056条

• “最高法院”见解
• 第19条为特别规定
• 第184I后段
• 通奸
• 容留有妇之夫与人通奸
• 实务见解
• 强奸有妇之夫
• 侵害隐私权

• 第195条
• 适用于一般人格权
• 类推适用于身份权
• 适用于“国家”损害赔偿

• 不完全给付
• 瑕疵担保
• 承揽
• 并得请求损害赔偿
• 减价
• 解约
• 修补

• 租赁
• 终止契约
• 特别规定
• 准用买卖

• 买卖
• 不履行损害赔偿
• 故意不告知物之瑕疵
• 欠缺所保证品质

• 解约、减价
• 无修补请求权

• 不完全给付
• 类推适用给付不能、给付迟延规定
• 法律漏洞

ヾ(◍°∇°◍)ﾉﾞFighting~